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                      不良资产债务重组及相关担保问题研究

                      发?#38469;?#38388;:2018-11-28点击?#38382;?em id="hits">

                         在回归主?#25285;?#19981;断强化不良资产业务的?#38382;?#19979;,金融资产管理公司通过专业化的不良资产管理和处置能力,盘活存量资产、优化资源配置,在维护金融安全、支持金融改革和服务实体经济等方面?#20013;?#21457;挥着重要作用。当前,不良资产市场进入新周期,除通过传统的公开转让、诉讼追偿等方式实现处置回收外,资产管理公司亟待通过多种途径优化处置方案、提高处置效率,而债务重组正是当前使?#23186;?#20026;频繁的处置手段之一。本文意在简析债务重组的性质,并分析在不同情形下债务重组对既有担保效力的影响,以期抛转引玉,引发不良资产从业者在设计债权处置方案时多一分思考,选择合理的处置方案,实现债权的安全回收。

                      一、债务重组的定义和方式

                      债务重组并非法律概念,其定义可参见财政部《企业会计准则第12号--债务重组》(财会[2006]3号)第二条,即:债务重组是指在债务人发生财务困难的情况下,债权人按照其与债务人达成的协议或法院的裁定作出让步的事项。这个定义中有两个核心词,即?#23433;?#21153;困?#36873;?#21644;“让步?#20445;?#20854;?#23567;安?#21153;困?#36873;?#20307;现了不良资产业务的“不良”属性,不良债权本为逾期无法清偿之债权,我们对不良债权进行收购、继受取得债权?#20445;?#20538;务人的履行能力与其在债权原始设立时的履行能力相比,已大为减弱,此时要求债务人依据债权原始设立时的约定履行全部义务,已为不能;而“让步”则体现了我们对不良资产的处置思路,即需视具体情况采取一定方式让渡部分权利,减轻债务人的负担或改善其资产负债结构,激发债务人积极履行债务的动力,由债权人和债务人在新的情势下达成新的平衡,并通过债务人对新平衡下债的履行,使债权人的债权得以实现。

                      根据《企业会计准则第12号--债务重组》第三条的规定,债务重组的方式一般分为四种,一是以资产清偿债务,如以物抵债;二是将债务转为资本,如债转股;三是修改其他债务条件,如豁免部分本息、改变债务履行方式、延长债务履行期限等;四是以上三种方式的混合。目前我?#24378;?#23637;较多的重组方式为以资产清偿债务和修改债务条件,而债务转资本和混合方式重组是我们探索处置方向的新思路与新路径,本文主要就资产清偿债务与修改债务条件的债务重组进行探讨。

                      二、债务重组的法律性质

                      基于合同的债务重组是指合同之债的当事人通协商一致,改变原有债权债务合同关系的法律行为。但进行债务重组是否意味着新的合同之债的产生并导致原有合同之债的消灭,现有观点并不统一,有观点认为是债之变更,有观点认为是债之更新,亦有观点认为是新债清偿,具体如何定性,需结合债务重组的具体情况而定。

                      (一)合同之债变更、合同之债更新及新债清偿

                      1.合同之债变更

                      债的变更分为广义变更和狭义变更两种,广义的债的变更包含债的主体变化和债的内容变化,本文探讨的债之变更为狭义变更,即债的内容的变化。《合同法》第77条规定:“当事人协商一致,可?#21592;?#26356;合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等?#20013;?#30340;,依照其规定。”除少数依登记生效的变更外,合同之债的变更,在当事人达成变更合意时即可发生效力,其目的在于改变合同之债的部分内容而非消灭原有的合同之债。若债务重组被定性为债之变更,则当事人重组后的债权债务关系仍受原有合同的?#38469;?#24182;在此基础上由债务重组的约定进行部分调整。

                      2.合同之债更新

                      合同之债更新,是指合同当事人因成立新合同而使旧合同为之消灭的法律行为,其实质是消灭原有合同之债,设立新的合同之债。新的合同之债的法律效力,应于新的合同有效设立时产生。若债务重组被定性为债之更新,则当事人重组后的债权债务关系不再受原有合同的?#38469;?#32780;仅由债务重组的约定进行调整。

                      3.新债清偿

                      新债清偿,亦称间接给付或为清偿之给付,是债之清偿的方式之一,指债务人为清偿旧债务而与债权人达成一致设立新的合同之债,当新债履行完毕?#20445;?#26087;债消灭。目前我国法律对新债清偿并无规定,但散见于法院的裁判观点之?#23567;?#33509;债务重组被定性为新债清偿,则当事人重组后的债权债务关系处于不确定状态,既可能由原合同调整,?#37096;?#33021;由重组合同的约定调整,但二者只能择其一而行之,不能同时?#35270;謾?/span>

                      (二)关于债务重组性质的司法裁判观点

                      业务?#23548;?#20013;的债务重组一般都通过签署协议对原合同之债的内容进行了改变,通过债务重组协议之外观?#30340;?#21306;分其性质,?#26053;媸源?#20960;个案例来了解司法?#23548;?#20013;法院的裁判观点。

                      1.某AMC辽宁省分公司与H公司不良债权追偿纠纷再审案 [1]

                      本案中,原债权人J银行与债务人H公司就债务清偿达成《协议书》,约定:“H公司于该协议书生效之日起20日内,向J银行支付款项100万元人民币,该100万元先用以偿还J银行诉讼过程中发生的各项费用,剩余部分用于偿还H公司所欠J银行的贷款利息,利息未清偿部分,由J银行制定可行的还款计划并?#25381;?/span>H公司审查通过……H公司偿?#32929;?#36848;款项后,如符合贷款重组条件,J银行将为其办理4380万元贷款的重组转期?#20013;薄?#27861;院裁判观点如下:

                      一审法院认为:“《协议书》内容并非新设债权债务,只是对原贷款债权的还款方式做出的细化。《协议书》对原债权并未作任何扩大或缩小,?#21442;?#20986;?#20013;?#30340;债权产生的原因。因此从《协议书》上看,并无新设债权债务之意。因此,《协议书》中所述债权与原债权为同一债权?#20445;?#26368;高人民法院再审时认为:“H公司所欠贷款本金,将以重组转期?#20013;?#30340;方式偿还,《协议书》的性?#35270;?#35748;为属于合同变更。”

                      本案中,法院基于协议书未扩大或缩小债权,仅调整了还款方式,且无新设债权债务之意,认定协议书的性质为债之变更,其所述债权与原债权为同一债权。

                      2.马某与S公司、D公司、张?#22330;?#26472;某民间借贷纠纷案[2]

                      本案中,债权人马某先后通过出借资金、债权受让等分别对债务人D公司、张某各享有两笔债权,合计四笔金额不等的债权,四笔债权项下交互有D公司、S公司、张某提供的保证担保,后马?#22330;?/span>D公司、S公司、张某共同签署了《共同偿还确认函》,约定四笔债务均由D公司、S公司、张某共同偿还。法院裁判观点如下:

                      法院认为:?#26696;謾?#20849;同偿还确认函》约定由D公司、S公司、张某共同偿还原告上述借款本息可?#28216;?#20538;的更新。”

                      本案中的确认函改变了原债权项下债务清偿责任及担保责任的承担主体,将四笔债权整合在一起约定进行共同清偿,对原债权债务关系的改变较大,使债丧失了同一性,?#26102;?#35748;定为债的更新,各当事人依照更新后的协议约定承担责任,原债权合同对当事人不再具有?#38469;?#21147;。

                      3.T公司与X公司建设工程施工合同纠纷案 [3]

                      本案中,债权人T公司与债务人X公司在债务履行期届满后签署《房屋抵顶工程款协议书》,改变了工程款债权的履行方式,约定X公司以其名下房产抵顶T公司部分工程款,法院裁判观点如下:

                      最高人民法院认为:“基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般应为新债清偿。……若债务人?#35789;?#38469;履行以物抵债协议,则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是?#25285;?#22312;新债清偿,旧债务于新债务履行之前不消灭,旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后,因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭。”

                      本案中,当事人双方以以物抵债的协议改变了原合同之债的履行方式,法院基于保护债权的理念,认为债的更改需有当事人明确消灭旧债的合意,认定该以物抵债协议为新债清偿,在新债务履行完毕以完成债之清偿义务之前,旧债务并不消灭,新旧债务处于衔接并存的状态。

                      (三)《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》对债务重组性质判定的影响

                      《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(下称《执行和解规定》)第?#30424;?#35268;定:“被执行人一方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请?#25351;?#25191;行原生效法律文书,?#37096;?#20197;就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”这里的执行和解协议,可以理解为新债清偿,原生效法律文书确定的债为旧债,执行和解协议确定的债为当事人合意形成的新债,当新债未能履行?#20445;?#26087;债?#28304;?#32493;,《执行和解规定》赋予了债权人任意选择权,这为我们处置已经进入执行程序中的债权提供了新的思路。

                      三、债务重组对担保效力的影响

                      债的担保是债权人实现债权的重要保障,前文赘述债务重组的法律性质,其目的在于根据不同情形下对债务重组性质的不同判定,厘清我们在不良债权管理和处置?#23548;?#20013;的工作思路,采取不同措施,维护既有担保的效力,在维持债权稳定的大前提下,安全的实现回收。

                      (一)合同之债变更情形下的担保效力

                      债之变更是对债的部?#20013;?#25913;,未产生新债亦不导致旧债消灭,因此债之变更并不当然导致担保关系的灭失,具体效力如何,应结合担保的种类、担保的?#27573;?#31561;因素,依据法律法规的规定,分析当事人的真实意思表示并进行综合判断。

                      1.对保证效力的影响

                      债之变更对保证效力的影响,在《担保法》及其司法解释中已有相关规定。《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。?#20445;?#21496;法解释第30条规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利?#23454;?#20869;容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当?#21592;?#26356;后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”

                      债的变更直接影响了债务人承担责任的内容,从而影响了保证人承担责任的?#27573;В?#20174;以上规定中我们似可推断,若债之变更已取得保证人书面同意,则保证效力不受影响;若债之变更未取得保证人书面同意,则保证人对加重的部分不承担保证责任。因此,在合同之债变更?#20445;?#21462;得保证人的书面同意,对维系既有保证的效力至关重要。

                      2.对抵押效力的影响

                      我国物权法及担保法对抵押权的取得做出了规定,即抵押权的取得可分为依登记取得和依合同取得,但法律并未对债之变更对抵押效力的影响做出规定。鉴于抵押和保证一样,?#38469;?#23545;债务履行的担保,?#38469;?#38468;属于主债权的从权利,主债权之变更对二者效力的影响应有可参照之处。

                      如上文所述,债的变更需取得保证人的书面同意,那么据此应可推断,债的变更亦需取得抵押人的书面同意,否则,抵押人对加重的部分不承担抵押责任。同?#20445;?#38024;对依登记取得的抵押权,如建设用地使用权之抵?#28023;?#22240;其效力系依登记产生,故除需取得抵押人的书面同意外,另需办理相关变更登记?#20013;?#21542;则抵押人仍在原抵押登记?#27573;?#20869;承担担保责任;针对需依登记对?#32929;?#24847;第三人的抵押权,如生产设备之抵?#28023;?#22240;需依登记取得对抗第三人的效力,也另需办理相关变更登记?#20013;?#21542;则在实现抵押权?#20445;?#21487;能因第三人的介入而影响债权人的优先受偿权。

                      3.对其他?#38382;?#25285;保效力的影响

                      担保债权是从属与主合同债权的附属权利,主合同之债的变更改变了担保债权赖?#28304;?#22312;的基础,继而改变了担保人承担责任的?#27573;В?#24433;响了担保的效力。虽我国法律只对主合同之债变更对保证效力的影响作出明文规定,但从担保债权从属性的逻辑上看,其他?#38382;?#25285;保应能准用保证的相关规定,即在合同之债变更时应取得担保人的书面同意,同时应视该担保是否依登记而设立或依登记对抗第三人而另行办理相关变更登记?#20013;?/span>

                      (二)合同之债更新情形下的担保效力

                      鉴于债之更新的目的为消灭旧债,设立新债,债之更新势必导致原债权的消灭,此时原债权项下的担保作为附属于原债权的从权利,势必一并归于消灭,我们自无法在合同之债更新后依据原有的担保协议追究原担保人的责任。故我们在?#23548;?#24037;作?#34892;?#23457;慎使用债之更新,并应注意避免使原意为债之变更的重组被认定为债之更新。

                      (三)新债清偿情形下的担保效力

                      新债清偿使新债旧债并存,旧债未履行完毕前新债?#28304;?#32493;,于债权人而言,相当于同时拥有了两个目的一致,但不能同?#21271;?#28165;偿的债权。此?#20445;?#33509;旧债之上有既存担保,在当事人未解除既存担保的情况下,既存担保应仍然有效;同?#20445;?#33509;新债项?#38109;?#34892;有效设立了担保,新债项下的担保也具备效力,从这一点来看,若债务重组被认定为新债清偿,对债权人是最为有利的。

                      四、对债务重组?#23548;?#24037;作的思考

                      如前文所述,对债务重组的定性会影响原债权项下既有担保的效力,继而影响债权安全回收,那在债务重组的?#23548;?#24037;作中,如何谨慎采取债务重组手段、有效承继原债权项下担保,保护我方债权,具体而言,可从以下几个方面着手:

                      (一)厘清交易目的,选择合适的协议?#38382;?/span>

                      在多数针对金融不良债权进行的重组中,我们希望维系原债权协议的效力并承继原债权项下的担保,此时为体现债权的?#26377;?#24615;,宜采取签署补充协议的?#38382;?#23545;重组事宜进行约定,使重组从外观上表现为对原债权的变更而非更新。

                      在涉及对多笔债权的一揽子重组?#20445;?#38500;就整体重组方案签署总的框架协议外,?#21496;?#21508;笔债权另行签署单户补充协议,一方面可以明确各笔债权项下债务人及担保人在重组后的义务,另一方面可避免因对原债权要素的过大变动而使其丧失债的同一性,致使原各笔债权脱保。

                      (二)在协议中明确合同签署目的

                      合同应以当事人的意思自治为原则,司法?#23548;?#20013;法院在进行裁判时亦注重对当事人真实意思表示的判断,在不违反法律规定、不影响第三人权益的情况下,应根据当事人双方的意思表示确定各自的权利义务。与其将合同目的留待法官裁度,不如在拟定合同?#26412;投?#20854;予以明确。首先,应重视对鉴于条款的描述。鉴于条款在合同中一般起到阐述合同签署背景,明确合同签署目的的作用,若在鉴于条款中即明确协议签署之目的为保障债权人债权之实现而非创设新的债权,则可使我方在纠纷出现时掌?#38556;然?#20854;次,应在协议中扼要描述债权流转和原债务履行的情况。不良债权多为已几经流转并被不完全履行的债权,对债权流转过程和履行进展的表述不仅不可遗漏,而且是变更合同时首要表述的内容,若不进行描述,可能使合同履行出现断层;第三,在我们希望新旧债权和谐共存,由我方掌握自主选择权的情形下,宜在协议中对重组后新旧债效力?#28304;?#32493;的事项予以明确,通过协议的签署由各当事人对上述事项进行书面确认。

                      (三)履行通知义务,取得既有担保人的书面同意

                      在合同之债变更的情形下,原担保人?#21592;?#26356;事宜的书面确认是稳定原担保效力的关键,因此在?#23548;?#24037;作中,应协调取得原担保人同意重组并继续承担担保责任的书面确认文件。同?#20445;?#26681;据《公司法》第十六条[4]对公司对外担保的程序性规定,公司对外担保内容的变更亦应遵守上述程序性规定,?#20174;?#21462;得担保?#21496;?#31574;机构的决策文件。并且,因金融机构在业务开展中被附加的较高注意义务,应注意审查该决策的有效性。

                      然而,业务开展的实际情况往往不能满足我们取得担保人有效书面确认的美好愿望。尤其在原债权的担保人是债务人的非关联方的情形下,往往债务人的重组意愿较强但担保人的配合度不高,此?#20445;?#33509;无法取得原担保人对重组债权担保的任?#38382;?#38754;确认文件,则原有担保全部或部分脱保的风险较大,一方面应做好对原担保权利的时效维护工作,另一方面若原有担保为重要担保措施,建议同时论证分别重组的新增担保可覆盖性问题后考虑是否选用对该等债权进行分别重组以尽量降低重组债权变动较大而被认定为新债进而脱保的风险。”[5]

                      (四)适时办理担保的变更登记?#20013;?#25110;重新办理担保登记?#20013;?/span>

                      《中国银监会、国土资源部关于金融资产管理公司?#28982;?#26500;业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》(银监发[2017]20号)的出台,为资产公司解决“登记?#36873;薄ⅰ?#21464;更?#36873;?#30340;问题提供了政策依据,该通知的第二条规定:“金融资产管理公司收购不良资产后重组的,与债务人等交易相关方签订的债务重组协议、还款协议或其他?#20174;?#21452;方债权债务内容的合同,可作为申请办理不动产抵押权登记的主债权合同。?#26412;?#27492;,我?#24378;?#22312;重组?#23548;?#20013;积极争取,办理相关变更登记?#20013;?#33509;登记机构不认可变更登记的可操作性,应在尽量缩短担保空窗期的前提下,选择同时办理解押和抵押或先办理二押再解押的方式,维护担保效力。

                      [1](2013)民提字第57

                      [2](2015)綦法民初字第04028

                      [3](2016)最高法民终484

                      [4]《公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”

                      (摘自:东方法律人)





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